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杨照东:刑辩律师既是企业家的主治医师,更是保健医师

来源:网络作者:未知时间:2018-08-03

编者按:

“中国的企业家不是在监狱,就是在通往监狱的路上”。

这句曾一度流行的说法,或许有些夸张,但绝不是危言耸听。去年热播的《人民的名义》,亦在台词中引用了此种说法,不能不令人深思。

在中国,企业家似乎是一项高危职业,根据我国刑法,专门针对企业家的罪名高达112个——集资诈骗罪、挪用资金罪、非法经营罪等等不胜枚举。而近几年,民事问题极易刑事化,企业家的法律风险变得越来越高。企业家们更加如履薄冰、如临深渊。

这么多潜伏的罪名,常在河边走,如何不湿鞋?企业家究竟面临哪些法律风险?如何在成功的路上,及时避开这些风险?今日推出京都律师事务所高级合伙人杨照东律师为企业家培训的内容,为大家一一道来。


很高兴和大家见面!今天我跟各位的见面和以往与企业家们的见面不太一样。以往我跟企业家的见面多数都是在看守所,今天是在这样一个宽阔明亮的课堂上;过去我见到的企业家多数已经落马,而我今天见到的你们,事业正如日中天。而且我还注意到今天的各位朋友很年轻,有很多应该是80后、90后,如此年纪便有如此作为,可喜可贺!


一、企业家面临的最大法律风险是刑事风险

今天在座的各位企业家正走在成功的路上。但是,朋友们,你们有没有想过这样一个问题?在你们走向成功的路上会有哪些风险?当然,我今天在这里所讲的风险仅指法律风险。大家可以思考一下,作为一个企业家,不管是民营企业还是国企,大家都是成长并且奋斗在这样一个法治的时代,我们所做的每一件事情、每一项经营都离不开法律的规则。既然是在这个规则中一起去做事业,肯定就离不开法律的约束。法律能给我们带来益处也能够给我们带来约束,约束的同时一定就会带来风险。归纳起来,这些风险有以下几种。


首先是民事风险和行政风险。比如说我们企业的设立是否符合法律的规定。我们在经营中所签的各种合同,这些合同是否合规合法,这些合同的签订能够给我们带来多大的效益?

无论是企业的设立是否合规,还是企业签订的合同能带来多少效益,说一千道一万它都是利益问题、利润的问题、效益的问题。也就是说这样的风险充其量只是一个财产性的风险。

可是朋友们你们有没有想过,还有一种比刚才说的财产风险更大的风险。我们把它叫作人身风险或者叫作刑事法律风险。一个企业设立的时候不符合规定,充其量是受到工商机关的处罚。合同没有签好出现了问题,充其量是受到民法的调整。行政法上的调整结果会是什么?充其量是关闭企业。民法的调整结果是什么呢?充其量砸一些钱进去。可是刑事法律风险不一样,我们见到太多企业家因为刑事法律风险失去了自由,甚至失去了生命。

有这样一个报告,叫作《企业家犯罪研究报告》,我们先看一看这个报告,通过这样一组数字来了解一下现阶段企业家在经营过程中面临的刑事法律风险究竟有多大。

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这个数据来源于北师大的中国企业家犯罪预防中心的统计。从这上面的数字可以看出,企业家腐败犯罪的总数逐年攀升。生活中我们听到的、看到的企业家犯罪的案例也并不少。

十年前的前大陆首富黄光裕、浙江的亿万富姐吴英,还有近期曝光的张文中、顾雏军等案件,这些企业家在出事之前应该说都是身价过亿,拥有巨大的财富。无论是行政处罚还是民事处罚,可能对他们来讲都是毛毛雨,不算什么大问题。大问题是他们触犯了刑法。刑事法律对他们进行了制裁,所以这些人有了一个共同的结局--都进去了。这些鲜活的、血淋淋的案例确实应该给企业的经营者们敲响警钟。作为一个企业家,在你们的经营过程中,当你们走在事业坦途的时候,你们可能面临着一个比其他任何风险都要大的风险——刑事法律风险。


二、企业家落马的案件类型及成因

前面提到的《企业家犯罪报告》中的“犯罪”两个字不仅是刺耳的,也是不够准确的。事实上,在已经被认定为犯罪的这些案例中,有一些是真的构成了犯罪,而有一些则根本不是犯罪,这些年不断涌出的冤假错案也印证了这一点。张文中被押了那么多年,最终法律还了他清白,但是在还他清白之前,在申诉获得成功之前他就被认为是犯了罪。被判决认定有罪的企业家们未必真的犯了罪,但无论如何他们都是被制裁了,被从“马上”拉到了“马下”。所以田文昌大律师主张把《企业家犯罪报告》改为《企业家落马报告》。

包括企业家在内的任何刑事案件的类型和成因无外乎以下四种:


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(一)过失犯罪

我估计在座的学员里面有的是学法律的,大家都知道过失犯罪的概念是什么。我这里说的“过失犯罪”跟刑法总则中的过失犯罪不是一个概念。这里的“过失犯罪”指的是由于企业家对法律本身的不了解而稀里糊涂地犯了罪。在经营过程中我们必须要做一些事情,可是我不知道刑法的红线在哪里,不知道什么是犯罪什么不是犯罪,不知道违法与犯罪的界限,因此在追求利润的过程中不知不觉地就踏入了雷区。这样的案件有很多,今天因为时间有限,我就不举例讲了。这是由于企业家自己不了解法律规定而犯的罪。

(二)故意犯罪

换言之就是以身试法铤而走险。实践中这样的案例也不少。很多企业家知道这样做是错的,比如说行贿、受贿、职务侵占、诈骗犯罪、涉税犯罪等。没有学过刑法的人也都知道这个事是不能做的,但是为了追逐利益还是想要去做,抱着侥幸的心理故意为之。

(三)过失被犯罪

“被XX”是一个比较时髦的词,大概是四五年前出现了“被失踪”“被精神病”,在此我套用"被"字创造了一个"被犯罪"的概念。意思就是说本来他没有犯罪,但是被认定犯了罪。本来没有精神病,大家都非得说他是精神病。本来没有犯罪,被司法机关通过法律程序冠以犯罪的一顶"帽子"。

这里的“过失”并不是企业家自己的过失,而是司法机关的过失。司法机关整体的专业水准是比较高的,但仍然有部分司法机关的人对法律的掌握不够精准、对事实的认定不够准确,因此把一个本来应该无罪的案件错判为有罪。有些司法人员对法律掌握的并不是那么清晰,还有的可能是对案件本身没有了解清晰,没有通过证据还原事实的真相,在认定事实的过程中出现了偏差,这样就导致一个没有罪的人被定罪判刑。这种基于司法人员过失的被犯罪,对企业家来讲无疑是一种悲剧。

(四)故意被犯罪

这里的“故意”指的是司法人员明知无罪而故意判决有罪,所谓“欲加之罪何患无辞”。并非危言耸听,这种现象现实中并不少见。为什么会有这样的事情发生?法官、检察官、警官都是人,人就有感情、就有利益取舍、就有自私的一面。有一些司法人员办案的时候他们清楚地认识到嫌疑人其实是清白的,但是基于外在的干扰,比如说来自上方的压力,领导告诉这个事必须要判,不判小鞋就穿上了、乌纱帽就要没了,于是就违心地判了。还有一些是上方没干预,但举报方对这个司法人员进行了收买,基于对利益的追求,就明知无罪而故意认定有罪。对企业家来说,这是最可怕的一种情况,冤狱就是这样形成的。

我一直认为在冤假错案中存在着一个较为共性的问题,一些故意办错案的司法人员身上缺少一种东西。他们缺的并不是法律专业的知识。近些年来司法官员本身学历都很高了,法律专业的素养都不差。缺的是脊梁和良心。有的面对上方的压力他们挺不起脊梁,不能为正义而战,没有法律人应有的担当,宁可冤枉一个人也要唯命是从。有的面对金钱的收买,他们抛弃了公平,泯灭了良心,视人的自由和生命如草芥,为满足贪欲而不惜枉法裁判。


三、企业家容易触及的相关罪名

在企业的设立、经营、融资中容易触及的罪名有很多,比如说公司设立中的虚报注册资本罪、抽逃出资罪,尽管2015年以后随着公司法的修改,相关刑事法律对着两个罪名的规定有所变化,但仍然予以了保留。


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在企业的生产经营过程中最容易触及的是非法经营罪,近年来刑法225条第四款事实上已经形成了“口袋罪”,各地司法机关对该条款的理解和执行乱象丛生,使很多本属于行政法调整范畴的违法经营行为被以罪论处。

在企业融资过程中罪常见的就是集资诈骗罪、贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪等。

今天时间有限,以后如果有机会,我们再来详细聊聊这个话题


四、企业家眼中的刑辩律师



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相信在一些企业家的心中,犯罪、刑事辩护、刑辩律师可能都是相对比较遥远的概念。

30年前,企业家们不了解刑辩律师。

30年前也就是我刚毕业的时候,中国的律师穿警服,属于国家工作人员。在人们的眼里,律师也是吃皇粮的,和公检法是一家。当时的法庭辩护也只是一种形式上的对抗,刑事辩护的意义和价值还远没有体现出来。没有人真正了解什么是刑事辩护,也没有人真正知道刑辩律师是干什么的,跟企业家又有什么关系。

20年前,企业家们不用刑辩律师。

20年前,改革开放成果初现,中国经济快速发展,企业家们如沐春风。法制开始走向完善,企业家们开始认识到企业的经营必须遵从法律的规则,签署各项经济合同需要有专业的法律人士帮助把关,于是开始聘请从事民商法律事务的律师做企业的法律顾问。这些法律顾问只局限于民商法或者公司法等商事法律领域的服务,还没有哪个企业家聘请刑辩律师来做企业的法律顾问。

10年前,企业家们开始聘用刑辩律师。

10年前中国企业家落马事件开始越来越多。而随着法治的逐步完善,法庭辩护也从形式对抗走向理性对抗,刑事辩护越来越呈现出其真正的意义和价值,刑辩律师的作用越来越被人们认可。企业家们开始认识到其面临的最大风险不是民商事风险,而是刑事法律风险,开始认识到在自己的法律顾问团队中应该有一个搞刑辩的律师。刑辩律师开始以法律顾问的身份走近企业家。

黄光裕的国美集团有30多人的法务团队,其中很多人毕业于北大、清华等名校的法律专业。但是这30多人的法务团队当中偏偏就没有搞刑事的律师。尽管他们在国美的经营中提供了很多好的建议,有效避免了很多商业风险,但是他们却很少从刑事的角度去考虑问题,在审查一个立项或商事合同时,很少审查其中有哪些刑事风险。当黄光裕涉嫌内幕交易、非法经营、单位行贿这些相对比较复杂的刑事专业问题时,他们显得有些力不从心。也正因如此,我和田老师成了黄光裕的辩护律师。

今天,企业家们已经离不开刑辩律师。

不仅越来越多的企业家在自身涉嫌刑事犯罪的时候聘请刑辩律师为自己提供辩护,更有越来越多的企业家在平时的经营中就聘请刑辩律师作为企业法律顾问,参与到商事活动中来。每当决定一项新的业务之前,都会让刑辩律师先从刑事的角度进行风险评估,并进行相应的预防。毫无疑问,此举不仅扩大了刑辩律师的服务市场,转变了社会对刑辩律师的传统认识,更重要的是更有效地保护了企业家们的人身安全,保护了企业的生存和发展。


五、刑辩律师能够为企业家做些什么



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企业家最大的法律风险是刑事风险,他们很需要刑辩律师。接下来一个问题就是刑辩律师能为企业家做什么?

我不知道朋友们想否过这个问题。

一直以来,很多企业家都认为刑辩律师就是打官司,当某人被刑事追究之后,会想到聘请一个刑辩律师为自己辩护。刑辩律师的工作以及风采都是在法庭上。不错,从传统的意义上看,刑辩律师的工作主要就是为当事人打官司,刑辩律师在法庭上舌剑唇枪,据理力争,为当事人维权。这个时候的当事人或者企业就像是一名病人,而刑辩律师就像是一名主治医生,为当事人解除病痛,其职责主要体现在治病救人。

但是今天的情势已有所不同,更多的企业家们对刑辩律师的认识已有所转变。他们发现刑辩律师不仅仅是当自己生了病时为自己开刀下药的主治医师,更可以在自己还没有生病的时候做自己的保健医师。真的当自己得病的时候,尤其似得了重病的时候,即便是华佗再世也恐无力回天。而如果在自己还没有生病的时候,有这样一位保健医师,随时随地为自己把把脉、开上个处方调理调理,身体就可能健朗如初、百病不侵。中国有句话叫作“治未病”,说的就是当你还没有得病或者虽病但还无大碍的时候就做去医治。而“治未病”需要的就是保健医师。

一个企业从设立开始到整个经营过程中,如果有搞刑事的人在身边,从项目的设立、资金的来源、产品的产销等各方面帮助把关,这样的企业家真的就会远离刑事法律风险,他的企业才能长久生存,才能蒸蒸日上。这个时候,刑辩律师的身份应该是企业的法律顾问,职责是企业的保健医师,作用是为企业及企业家们保驾护航。

既是主治医师,更是保健医师,这就是刑辩律师能够为企业家们做的事情。

主办方给我的时间已经到了。有很多的话题想和朋友们分享。如果以后有机会的话,我们继续聊。

剩下最后的一句话是:让我们做个好朋友!


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